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 introduction à l'étude de droit

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ati_ati
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MessageSujet: introduction à l'étude de droit   Sam 20 Aoû - 22:18

LA COUTUME
- Historiquement, les règles coutumières sont apparues avant la loi écrite. Dans l'Ancien droit, la coutume était
la source essentielle du droit. Mais avec la Révolution, il y eut un véritable culte de la loi et la coutume a tendu à
disparaître sous l'effet de la centralisation politique, administrative et judiciaire. Aujourd'hui, la coutume a une
importance mineure en tant que source du droit. La codification napoléonnienne n'a laissé que peu de place à la
coutume. Elle conserve, néanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et est capitale en droit du
commerce international (lex mercatoria). Après avoir précisé la notion de coutume (I), nous étudierons quelle
est sa fonction (II).
I. - Notion de coutume
- La coutume apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un caractère habituel et qui, de
ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume suppose la réunion d'un élément matériel et d'un élément
psychologique.
- L'élément matériel. Les critères classiques sont : usage ancien, constant, notoire et général.
L'usage doit être ancien, c'est-à-dire résulter d'un assez grand nombre d'actes semblables (plus vrai aujourd'hui
dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie que les comportements doivent avoir été relativement
semblables ; notoire, c'est-à-dire connu du groupe de personnes concernés et général, c'est-à-dire s'appliquer à
l'ensemble du groupe de personnes. L'usage doit être un comportement suivi de manière habituelle.
- L'élément psychologique : Il y a une véritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une règle obligatoire.
L'usage est perçu comme un comportement obligatoire par l'opinion commune. Il est perçu comme étant une
règle de droit et devient ainsi règle de droit. La coutume émane directement du peuple sans passer par ses
représentants.
- La coutume s'oppose à la loi par sa formation lente et non délibérée. Cette création lente a pour avantage
d'adapter parfaitement la règle de droit aux idées morales, aux besoins économiques et sociaux du groupe. De
plus, la coutume n'est pas figée comme une loi, elle évolue en fonction des besoins et des moeurs du groupe (ce qui explique sa vivacité en droit des affaires). Par contre, la coutume a l'inconvénient de générer une règle
imprécise, mal connue, difficile à saisir dans son étendue en raison de sa perpétuelle évolution et de sa non
rédaction. Rédiger les coutumes ne les figent pas, elle continuent à évoluer, elles ne deviennent pas des lois car
elles ont une origine populaire.
- L'incertitude quant au contenu de la coutume suscite des problèmes de preuve devant le juge. Il faut distinguer
entre coutume générale et coutume strictement locale. S'il s'agit d'une commune générale, telle les maximes
coutumières ou les usages commerciaux d'une portée générale, le juge doit la connaître et l'appliquer. Le
requérant n'a pas à apporter la preuve de l'existence de la règle coutumière et le juge doit l'appliquer d'office. Par
contre, s'il s'agit d'un usage local ou professionnel, le juge peut les ignorer. Dans ce cas, celui qui entend en
bénéficier, devra apporter la preuve de l'existence de la coutume. Cette preuve se fait par tous les moyens
propres à emporter la conviction du juge : témoignages, expertise ou encore parère (certificat délivré par les
Chambres de commerce attestant la réalité de tel usage professionnel). Le juge apprécie souverainement
l'existence de la coutume. Il est de principe que la violation d'un usage ne peut donner lieu à cassation, sauf
lorsque le législateur a expressément incorporé l'usage dans la loi, ou s'il s'agit de coutumes à portée générale. Ce
non contrôle s'explique par le rôle unificateur de la Cour de cassation et par la multitude des usages qui
provoquerait de nombreux problèmes pratiques pour la Cour de cassation.
II. - Fonction de la coutume
- La fonction principale de la coutume est d'adapter parfaitement le droit à la conviction sociale, ce qui permet
une meilleure effectivité du droit, et surtout d'adapter rapidement et spontanément le droit aux besoins
économiques et sociaux d'un groupe déterminé (profession, commerce).
- On peut relever trois hypothèses différentes d'application de la coutume : celle où la loi renvoie expressément à
la coutume (coutume secundum legem), celle où la coutume vise à combler une lacune de la loi (coutume
praeter legem), celle où la coutume est contraire à la loi (coutume contra legem).
Ex. : La coutume qui permet à la femme mariée de porter le nom de son mari implicitement consacrée en 1893
(art. 299 anc. C. civ.) ou encore celle, inscrite dans aucun texte selon laquelle l’enfant légitime porte le nom de
son père (praeter)
Ex. : L'article 671 du Code civil qui dispose qu'il convient de se référer aux usages pour déterminer à quelle
distance de la ligne séparatrice des deux fonds peuvent être établies des plantations, et qui ne fixe lui-même
cette distance que pour les cas où il n'existerait ni usage, ni règlement particulier; (secundum)
Ex. : L'article 1135 du Code civil dispose que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé,
mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. (secundum)
Ex. : La solidarité de principe est admise en droit commercial alors que l'article 1202 affirme que, sauf
exceptions légales, la solidarité ne se présume pas et doit être expressément stipulée. (idem pour l'article 1145
qui oblige à mettre en demeure le débiteur inapplicable en matière commerciale) (contra)
La coutume est souvent particulière à un groupement professionnel, voire à une seule profession. Elle n'est
parfois que locale, régionale, etc...
- Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la Jurisprudence, même si elle
leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'était à l'origine
«Accessorium sequitur principale» : L’accessoire sui t le principal
«Affectio societatis» : Intention de s’associer
«Actor incumbit probatio» : La preuve incombe au demandeur
«Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus agitur» : L’enfant conçu est considéré comme
né quand son intérêt est en cause.
«Nulla poena sine lege» : pas de peine sans loi
«Pater is est quem justae nuptiae demonstrant» : Est présumé père le mari de la mère
«Ad nutum» : A son gré
"Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude)
"In pari causa turpitudinis cessat repetitio" (Lorsque les parties sont d'une égale turpitude, toute répétition est
exclue)
"Nemo cencetur ignorare legem" (nul n'est censé ignorer la loi)
"Error communis facit jus" (L'erreur commune fait le droit)
Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur de droit. On ne peut pas dire
qu'il s'agisse de règle jurisprudentielle, car, à l'origine, elles n'étaient que coutumières.
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